Le ragioni che giustificano ancora l’esistenza di una pluralità di assetti contrattuali di categoria risiedono tutte nelle peculiarità dei diversi sistemi produttivi.

Ciò naturalmente non significa necessariamente che alcuni lavoratori devono essere pagati meno di altri, né che alcuni lavoratori devono essere meno tutelati di altri.

In realtà la discriminazione più evidente non è quella ipoteticamente rinvenibile nel raffronto tra le garanzie contrattuali dei diversi ccnl di categoria, perché spesso la discriminazione risiede trai lavoratori addetti allo stesso settore produttivo, dove, evidentemente, nei confronti della piccola impresa dell’appalto il sindacato è paradossalmente più debole, ed esercita una forza contrattuale minoritaria rispetto al potere spendibile nei confronti della grande impresa appaltante, in quanto il sistema degli appalti ha meno iscritti, e sovente i lavoratori non sono garantiti nemmeno da ciò che rimane dell’art. 18.

Un’altra norma ove fosse applicabile alla fattispecie varrebbe a fondare importanti tutele: l’art. 2112 C.C, ossia la norma che impone, nel caso di trasferimento di azienda, dunque anche nel caso di esternalizzazione o internalizzazione del ramo di essa, il divieto di licenziamento, la continuazione dei rapporti di lavoro, la conservazione dei diritti e della anzianità acquisita dai dipendenti.

Ciò soprattutto alla luce delle limitazioni alla indennità risarcitoria che il jobs act commisura alla anzianità lavorativa del licenziato.

Tenteremo, quindi, di verificare se tale previsione sia applicabile alla fattispecie della successione nell’appalto di servizi, nonché se sia ipotizzabile un intervento sostitutivo della contrattazione collettiva nazionale o di area e, in particolare, se tale normazione contasti con la libertà di concorrenza o di iniziativa economica privata.

Indagheremo prima, tuttavia, gli strumenti predisposti dall’ordinamento per garantire standards minimi di tutela dei lavoratori operanti in regime di appalto con riguardo alla continuità della occupazione ed alla salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, nonché gli strumenti predisposti per rendere effettiva la tutela normativa e retributiva, ossia il monitoraggio sui costi del lavoro e della sicurezza e la responsabilita’ solidale tra committente, appaltatore ed eventuale subappaltatore, sotto il profilo retributivo, contributivo, fiscale e risarcitorio.

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Occorre tuttavia prima illustrare in estrema sintesi l’evoluzione normativa dell’istituto.

L’art. 1655 c.c. definisce l’appalto come «il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro».

Questo contratto ha da sempre sollevato, sotto il profilo giuslavoristico, la preoccupazione che un suo uso distorto potesse determinare una violazione delle tutele fondamentali previste dall’ordinamento in materia di lavoro subordinato.

Tali preoccupazioni si sono tradotte, per decenni, in un sostanziale divieto di intermediazione e di interposizione di manodopera con la Legge n. 1369/1960 volta a reprimere quei fenomeni in cui lavoratori assunti da un datore-intermediario potessero prestare concretamente la loro attività in favore di un altro imprenditore committente.

L’art. 1 della predetta legge vietava l’appalto di manodopera proprio per scongiurare il rischio che l’imprenditore-utilizzatore, impiegando lavoratori assunti da parte di altro soggetto per lo svolgimento della propria attività d’impresa, potesse non solo profittare di agevolati regimi normativi, connessi alle ridotte dimensioni aziendali, ma anche sopportare un basso e contenuto costo del lavoro. La violazione del suddetto divieto era peraltro sanzionata con la sostituzione soggettiva dell’appaltante all’appaltatore nel senso che il lavoratore occupato in violazione del divieto di interposizione era considerato a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che ne avesse realmente utilizzato le prestazioni.

I vincoli di cui alla legge 1369/60 vennero mitigati, ma non formalmente abrogati, dall’introduzione della disciplina del lavoro interinale o temporaneo, prevista dalla legge n. 196/1997 (la cd. “Legge Treu”).

Solo con la Riforma Biagi si assiste alla formale soppressione dell’originario divieto di appalto di mere prestazioni di lavoro, mantenendo, tuttavia, un divieto generale riferibile alle ipotesi di somministrazione irregolare (art. 27) e fraudolenta (art. 28).

La normativa contenuta nell’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003, prevede che «(...) il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto -dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa».

In merito al primo elemento caratterizzante un appalto ‘‘genuino’’ il legislatore del 2003 recepisce il diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui non sarebbe necessaria la componente materiale nella gestione dell’appalto, soprattutto in quegli appalti di servizi a ‘‘bassa intensità organizzativa’’ in cui è predominante la mera organizzazione della manodopera da parte dell’appaltatore.

Qualora si dovesse accertare la non genuinità del contratto di appalto, in quanto realizzato in violazione dei requisiti previsti dall’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003, si applicheranno le disposizioni in tema di somministrazione irregolare e fraudolenta, configurandosi un’ipotesi di interposizione illecita di manodopera, ai sensi dell’art. 84 del predetto decreto.

In tal caso è riconosciuta al lavoratore impiegato nell’appalto la possibilità di chiedere giudizialmente la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto committente, ossia del soggetto che ha esercitato nei suoi confronti i poteri tipici del datore di lavoro, utilizzandone effettivamente la prestazione.

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L’ ipotesi di successione di imprese nell’appalto di servizi, anche quando non riconducibile alla fattispecie di trasferimento di ramo di azienda, è assistita, sia pur in misura non equivalente, da un adeguato sistema di protezione dei lavoratori subordinati impiegati nell’appalto, a cominciare dalla garanzia di continuità dell’occupazione che, oltre a poter essere accordata da norme di leggi speciali, viene di solito assicurata attraverso cc.dd. clausole sociali previste dalla contrattazione collettiva nazionale o inserite nei capitolati di appalto.

In realtà tali clausole, che impongono alle nuove imprese che entrano nel mercato l’obbligo di assumere alle proprie dipendenze il personale impiegato dal precedente appaltatore, hanno suscitato, a differenza del trasferimento di azienda, forti dubbi di legittimità costituzionale in relazione all’art. 41 Cost.

E, infatti, nel caso del trasferimento d’azienda, la continuità dei rapporti di lavoro nel passaggio dal cedente al cessionario s’inquadra in una logica di tutela dell’iniziativa economica, dal momento che l’art. 2112 c.c. rende indissolubile il nesso economico esistente, nell’impresa, fra strumenti produttivi di carattere reale e strumenti produttivi di carattere personale, impedendo che «gli atti di disposizione posti in essere dall’imprenditore possano pregiudicare l’unità economica dell’impresa e comprometterne l’attitudine produttiva (di qui peraltro, la previsione che impone non soltanto il passaggio della proprietà dei beni aziendali, ma anche la cessione all’acquirente dei contratti che assicuravano all’alienante il godimento dei beni e dei servizi funzionali all’esercizio dell’impresa (fra cui i contratti di lavoro).

Nella successione fra appaltatori, invece, l’imprenditore new comer ha diritto ad entrare nel mercato con una propria struttura produttiva: in quest’ipotesi, perciò, non vi è l’esigenza di garantire la sostituzione del cessionario dell’azienda nelle posizioni contrattuali del cedente (GALGANO, Diritto commerciale. L’imprenditore, XIII ed., Bologna, 2011)

Proprio perché non vi è tale esigenza, le clausole sociali in esame hanno suscitato dubbi di compatibilità con i principi di cui all’art. 41 Cost.

Invero, allorquando tali previsioni siano consacrate in una norma di legge, si sarebbe senz’altro al cospetto di una illegittima compressione della libertà di iniziativa economica: e, infatti, la dottrina maggioritaria (Cfr. GHERA, Le c.d. clausole sociali, cit., 148) ritiene che un simile obbligo posto a carico degli imprenditori new comers, possa considerarsi alla stregua di una fattispecie illegittima di c.d. “imponibile di manodopera.

A ciò si aggiunga che tali clausole sociali, ove contemplate in previsioni di legge, sollevano anche seri dubbi di compatibilità con il diritto comunitario in quanto lesive della libertà di concorrenza; la Corte di Giustizia ha avuto modo di pronunciarsi, in senso tendenzialmente negativo, sulle clausole sociali poste a protezione dei livelli occupazionali nei mercati liberalizzati

Diverso il caso in cui la clausola sia consacrata in una norma della contrattazione collettiva.

Nella sent. 21 settembre 1999, C-67/1996 (Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie) la Corte di Giustizia ha riconosciuto che la contrattazione collettiva possa contenere clausole aventi effetti limitativi della concorrenza fra le imprese, affermando che gli obiettivi di politica sociale perseguiti dagli accordi collettivi sarebbero gravemente compromessi se le parti sociali fossero soggette all’art. 85, n. 1, TCE (oggi trasfuso nell’art. 101 TFUE).

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Altro strumento di tutela del lavoratore impiegato alle dipendenze di imprese operanti in regime di appalto è costituito da quelle previsioni normative con cui il legislatore impone agli operatori economici sul mercato l’applicazione ai propri dipendenti di standards minimi di tutela sanciti nella contrattazione collettiva.

In questa ambito si collocano da un lato l’art. 36 L. 300/70 (“Obblighi dei titolari di benefici accordati dallo Stato e degli appaltatori di opere pubbliche) e dall’altro l’art. 1 comma 1175 della Legge 296/2006.

La prima norma impone in capo alle imprese appaltatrici di opere pubbliche e concessionarie di pubblici servizi nonché alle imprese destinatarie di benefici statali l’obbligo di applicare o di far applicare ai propri dipendenti (ed ai dipendenti di eventuali subappaltatori) un trattamento minimo non inferiore a quello risultante dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona. Per le imprese operanti in regime di appalto l’obbligo in questione deve essere espressamente contemplato in apposita clausola inserita nel capitolato di appalto.

Una norma speculare a quella contenuta nell’art. 36 è costituita, per quanto attiene agli appalti privati, dall’art. 1 comma 1175 della Legge Finanziaria 2007 (L. 296/2006) il quale impone, quale imprescindibile condizione per usufruire di benefici normativi e sgravi contributivi, il rispetto degli accordi e dei contratti collettivi nazionali nonché degli eventuali accordi regionali, territoriali o aziendali, stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”

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Sotto il profilo della tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, l’ordinamento delinea un sistema di tutela particolarmente intenso attraverso la previsione di norme che impongono la cooperazione e il coordinamento tra committente e appaltatore nella predisposizione della sicurezza dell’opera o del servizio da realizzare.

Il fulcro della normativa è costituita dall’art. 26 del Testo Unico n. 81 del 09.04.2008 il quale impone una serie di obblighi fondamentali a carico dell’impresa committente e di quella appaltatrice volti a garantire la sicurezza sui luoghi di lavoro: il datore di lavoro, in caso di affidamento di lavoro, servizi e forniture all’impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi è tenuto non solo a verificare la idoneità tecnico-professionale dei soggetti destinatari di tale affidamento ma anche e soprattutto a fornire a tali soggetti informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono chiamati ad operare e sulle relative misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività.

La norma impone una serie di pregnanti obblighi in materia di sicurezza che interessano, a vario titolo, tutti i soggetti coinvolti nell’esecuzione dell’opera: in particolare, il comma 2 dell’art. 26 impone ai datori di lavoro, compresi i subappaltatori, di cooperare nell’attuazione delle misure di protezione e prevenzione dai rischi che interessano l’attività oggetto di appalto e di coordinare gli interventi di prevenzione e protezione attraverso una costante informazione reciproca “anche al fine di eliminare i rischi dovuti alle interferenze trai lavori delle diverse imprese coinvolte nell’esecuzione dell’opera”.

Il 3° comma, invece, impone al committente di promuovere tale cooperazione e coordinamento attraverso la elaborazione di un unico documento di valutazione dei rischi (recante le misure tese ad eliminare ovvero a ridurre al minimo i rischi da interferenze) ovvero - limitatamente ai settori di attività a basso rischio di infortuni e malattie professionali - individuando un proprio incaricato per sovrintendere a tale coordinamento e cooperazione.

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Costituisce invece una importante garanzia di effettività della tutela il monitoraggio sui costi del lavoro e della sicurezza: il legislatore predispone infatti una serie di strumenti volti ad evitare che la logica del massimo ribasso possa comprimere gli obblighi fondamentali di legge posti a tutela dei lavoratori.

Sotto il profilo della sicurezza, l’art. 26comma 5° D. Lgs. 81/2008 impone che nei singoli contratti di subappalto, appalto e somministrazione debbano essere specificatamente indicati a pena di nullità i costi delle misure adottate per la eliminazione ovvero per la riduzione al minimo dei rischi derivanti dalle interferenze delle lavorazioni. Tali costi, precisa la norma, non sono soggetti a ribasso.

Dunque il legislatore vuole evitare che la naturale competitività tra le imprese che concorrono nella aggiudicazione di un appalto possa tradursi in un abbattimento dei costi del lavoro e della sicurezza con conseguente compressione dei diritti fondamentali dei lavoratori.

Il successivo 6° comma impone al soggetto committente il dovere di valutare, tra le offerte delle molteplici imprese concorrenti, che i costi del lavoro indicati da queste ultime siano adeguati, sufficienti e congrui rispetto all’entità dell’appalto.

Tale previsione ricalca sostanzialmente quella dettata dall’art. 86 del D. Lgs. 163/2006 (c.d. Codice degli Appalti) il quale, al comma 3 ter, precisa, in via ulteriore, che “il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta”.

Altra disposizione da tenere presente nell’ottica della sottrazione dei costi del lavoro al confronto concorrenziale è quella contenuta nell’art. 82 comma 3 bis del D. Lgs. 163/2006, norma che è stata introdotta dal D.L. 21 giugno, n.69 (cd. “decreto del Fare”), convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98.

La prefata norma dispone che “il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.

La norma impone di salvaguardare comunque e sempre il valore della manodopera quale costo non negoziabile da sottrarre, pertanto, al mercato e alla concorrenza ed ha il pregio di anticipare la tutela la quale, se prima era realizzata ex post, in sede di valutazione e verifica delle offerte, oggi viene realizzata a monte attraverso la esclusione del costo del lavoro dalla stessa offerta.

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Altra garanzia di effettività è la responsabilita’ solidale tra committente, appaltatore ed eventuale subappaltatore nel profilo retributivo e contributivo:

La prima norma che viene in rilievo sotto il profilo della responsabilità solidale del committente per i crediti vantati dai dipendenti dell’impresa appaltatrice èl’art. 1676 c.c. che configura una ipotesi di azione surrogatoria eccezionalmente concessa agli ausiliari dell’appaltatore verso il committente. La norma infatti, dispone che «coloro che, alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda».

La norma pone dunque un limite di natura quantitativa alla possibilità per gli ausiliari dell’appaltatore di rivendicare i propri crediti direttamente nei confronti del committente in quanto questi ultimi non potranno rivendicare crediti in misura superiore al debito del committente nei confronti dell’appaltatore.

Occorre precisare che, una volta proposta la domanda, il committente non può più pagare all’appaltatore e se paga non è liberato dall’obbligazione verso gli ausiliari dell’appaltatore. Inoltre, secondo principio ampiamente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, il sopravvenuto fallimento dell’appaltatore non determina l’improcedibilità dell’azione proposta dai suoi dipendenti nei confronti del committente.

Accanto alla norma codicistica si colloca la tutela accordata dall’art. 29 comma 2° del D. Lgs. 276/2003 il quale contempla una responsabilità solidale che si aggiunge a quella prevista a carico dei committenti dall’art. 1676 c.c.  ed amplia la tutela in favore di lavoratori addetti ad un appalto rispetto a quella stabilita dal codice civile.

L’art. 29 comma 2 del predetto decreto dispone che “Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali che possono individuare metodi e procedure di controllo e verifica della regolarità complessiva degli appalti, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l’appaltatore nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di tfr, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi maturati durante la esecuzione dell’appalto, ad esclusione delle sanzioni civili per le quali risponde esclusivamente il responsabile dell’inadempimento.

Come si può notare, mentre la disciplina codicistica pone un limite di natura quantitativa alla possibilità per gli ausiliari dell’appaltatore di rivendicare i propri crediti direttamente nei confronti del committente, la disciplina contenuta nel D. Lgs. 276/2003 pone un limite di natura temporale all’esercizio di tale facoltà (costituito dal termine di decadenza biennale).

Ma la vera differenza tra le due tutele riguarda non tanto il credito tout court ma la responsabilità del committente che nell’art. 1676 c.c. è subordinata all’esistenza del debito nei confronti dell’appaltatore con onere della prova a carico del lavoratore che chiede il pagamento. Mentre ai fini dell’art. 29 questo presupposto non è richiesto; perciò a nulla conta aver già saldato il corrispettivo dovuto all’appaltatore: il committente rimane obbligato lo stesso e deve pagare un debito altrui, rischiando di dover pagare due volte in ragione dello stesso rapporto.  

Si consideri che l’art. 29 comma 2 del D. Lgs. 276/2003, come da ultimo modificato ad opera della Legge Fornero, contempla la possibilità che il regime di responsabilità solidale ivi descritto possa essere derogato da parte della contrattazione collettiva.

L’incipit della norma, infatti, fa espressamente salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi nazionali “che possono individuare metodi e procedure di controllo e verifica della regolarità complessiva degli appalti”.

In proposito, è importante innanzitutto precisare che la derogabilità non riguarda tutti i profili in cui si esplica la solidarietà in quanto l’art. 9 delD.L. n. 76/2013 (conv. da L. n. 99/2013), ha specificato che le eventuali diverse disposizioni contenute nei contratti collettivi nazionali possano esplicare i propri effetti solo con riferimento ai trattamenti retributivi dovuti ai lavoratori impiegati nell'appalto/subappalto, “con esclusione di qualsiasi effetto in relazione ai contributi previdenziali e assicurativi” (in tal senso la Circolare Ministeriale n. 35/2013).

Inoltre, occorre segnalare che il Ministero del Lavoro ha reso recentemente dei chiarimenti in merito alla individuazione del contratti collettivi nazionali titolati ad introdurre la deroga:

e, infatti, in occasione dell’interpello del 9 aprile 2015 è stato chiesto al Ministero se debba trattarsi della contrattazione collettiva sottoscritta da associazioni comparativamente più rappresentative del settore di appartenenza dell’appaltatore, oppure se debba trattarsi della contrattazione collettiva applicata dal committente.

Il Ministero ha chiarito che l’istituto della responsabilità solidale costituisce una garanzia per i lavoratori impiegati nell’appalto e che “eventuali regimi derogatori possono essere disciplinati solo dai contratti collettivi applicati ai lavoratori che operano nell’appalto e, pertanto, dai contratti collettivi applicati dalle imprese appaltatrici, dovendo quindi escludersi la facoltà di intervento dei contratti applicati dai committenti.

 

Per quanto attiene agli appalti pubblici, premessa la applicabilità del regime codicistico, occorre verificare se la disciplina della responsabilità solidale tra committente e appaltatore di cui al D. Lgs. 276/2003 sia applicabile anche agli appalti pubblici e, conseguentemente, se gli obblighi posti in capo al committente dall’art. 29 del predetto Decreto si applichino anche nell’ipotesi in cui lo stesso sia una P.A.

L’argomento ha costituito per anni accesa querelle in dottrina e in giurisprudenza registrandosi due orientamenti contrapposti; un primo escludeva la applicabilità del Decreto 276 agli appalti pubblici anche sulla base del tenore letterale dello stesso art. 1 comma 2 del decreto (“il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale”).

Un secondo orientamento riteneva che il riferimento operato dall’art. 1 comma 2 del decreto alle Pubbliche Amministrazioni fosse limitato alle sole ipotesi in cui esse operassero come datori di lavoro, non riguardando, pertanto, le Pubbliche Amministrazioni nel proprio ruolo istituzionale .

Al fine di sciogliere, definitivamente, i dubbi sorti, il legislatore, con l’art. 9 comma 1° D.L. 28 giugno 2011 n. 76 (conv. con modificazioni nella Legge 9 agosto 2013, n. 99) ha fornito un’interpretazione autentica – e in quanto tale retroattiva – dell’art. 29 del D. Lgs. 276/2003 statuendo che “Le disposizioni di cui all’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 e successive modificazioni …. non trovano applicazione in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.

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Con riguardo invece ai profili inerenti alla tutela della salute e della sicurezza, l’art. 26 comma 4° del D. Lgs. n. 81/2008 sancisce la responsabilità solidale del committente, dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori per i danni riportati in conseguenza di infortuni sul lavoro e malattie professionali che non siano indennizzati dall’Inail; tali sono il danno morale discendente da reato, quelli che comportano una invalidità inferiore alla soglia minima indennizzabile dall’Istituto nonché l’eventuale danno biologico “differenziale.

A completare il quadro in materia di responsabilità solidale è, o meglio era, l’art. 35 comma 28 del c.d. Decreto Bersani (D.L. 223/2006 conv. Legge 248/2006). La norma prevedeva la responsabilità solidale dell’appaltatore per il versamento all’Erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente dovute dal subappaltatore in relazione ai dipendenti impiegati nell’ambito del contratto di subappalto.

Nel rapporto tra committente e appaltatore, la norma prevedeva, in luogo della responsabilità solidale, l’applicazione di una sanzione da 5.000,00 a 200.000,00 euro, qualora il committente avesse pagato il corrispettivo del contratto di appalto senza aver ottenuto idonea documentazione circa la correttezza del versamento all’Erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente dovute dall’appaltatore e dal subappaltatore.

La disciplina dettata dal DL 223/2006 ha tuttavia determinato non poche criticità in capo ai soggetti operanti nell’ambito dell’appalto in quanto, nell’incertezza della prova, taluni committenti/appaltatori hanno sospeso i pagamenti a favore di appaltatori/subappaltatori aggravando così la crisi di liquidità delle imprese.

Proprio per far fronte a tali criticità, l’art. 35 commi da 28 a 28 ter del DL 223/2006 sono stati abrogati dall’art. 28 comma 1 del D. Lgs. 175/2014.

Il legislatore del 2014, al fine di contrastare il fenomeno dell’evasione fiscale nell’ambito degli appalti, ha introdotto una corrispondente modifica all’art. 29 comma 2 del D. Lgs. 276/2003 obbligando il committente al versamento delle ritenute alla fonte limitatamente ai trattamenti retributivi corrisposti ai dipendenti dell’appaltatore in virtù del vincolo di solidarietà

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Veniamo ora alla analisi del rapporto tra successione nell’appalto di servizi e trasferimento di ramo di azienda

Prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 276/03 la nozione di trasferimento di azienda era fornita dal d.lgs. n. 18 del 2001 il quale faceva riferimento a "qualsiasi operazione che comporti il mutamento della titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità...”. Il Decreto del 2001 aveva anche qualificato per la prima volta il concetto di "parte dell'azienda" ("intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata ai sensi del presente comma, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità”).

Invero parte della dottrina (Maresca, 2001; Ciucciovino, 2002; contra Santoro Passarelli G., 2001) e della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 10701/2002; Cass. n. 10761/2002) aveva ritenuto che il legislatore del 2001 avesse esteso il concetto di azienda (e di ramo d’azienda) ricomprendendovi sia le strutture produttive caratterizzate dalla presenza di attrezzature, macchinari e personale, sia quelle costituite esclusivamente o prevalentemente da un gruppo di lavoratori organizzato.

L’orientamento non era tuttavia unanime in quanto si riteneva che l’interpretazione più restrittiva fosse coerente con la impossibilità di giustificare, tramite l'articolo 2112 allora vigente, esternalizzazioni di singoli servizi o funzioni che comportassero il mero trasferimento di personale (Cass. n. 15105/2002).

Ad ogni modo, nel caso di mutamento nella titolarità di una sola parte dell'azienda, il legislatore aveva imposto che il ramo trasferito fosse già preesistente e non potesse essere costituito ad hoc al momento del trasferimento.

Il legislatore del 2003, sostituendo il 5° comma dell’art. 2112 c.c., ha abrogato il requisito della identità preesistente dell'articolazione autonoma da trasferire (e che conserva dopo il passaggio tale sua caratteristica) ed ha stabilito, invece, che spetta al cedente ed al cessionario identificare, al momento del trasferimento, la frazione dell'azienda interessata dal mutamento di titolarità. Lo scopo evidente è quello di eliminare una delle obiezioni che erano state sollevate dalla giurisprudenza e di legittimare così i processi di esternalizzazione di funzioni o servizi che comportano soltanto il passaggio di lavoratori e non di beni materiali.

In tal modo, il legislatore del 2003, nel consentire la identificazione del ramo di azienda al momento del trasferimento, finisce col favorisce pratiche elusive delle norme inderogabili poste a tutela del lavoro subordinato in quanto, come osservato dalla Suprema Corte nella sentenza 15/10/2002 n. 15105, tale libertà si presterebbe ad un “utilizzo strumentale volto all'espulsione, per via indiretta, di lavoratori eccedenti” sottraendosi, così, alla osservanza delle norme in materia di licenziamenti collettivi.

Il problema interpretativo che si pone tra gli operatori del diritto consiste nel tracciare le differenze fra il trasferimento di parte dell’ azienda e il mero appalto di servizi e di verificare se anche per quest’ultimo possano trovare applicazione le garanzie di cui all’art. 2112 c.c.

In merito alla possibile applicazione/estensione delle garanzie di cui all’art. 2112 c.c. alla fattispecie della successione nell’appalto di un servizio, la giurisprudenza di legittimità (Cass. 13.01.2005 n. 493) ammette una simile possibilità ma sempre a condizione che sussista un trasferimento di beni non trascurabile tale da consentire lo svolgimento di una specifica impresa. La Suprema Corte esclude, pertanto, che possa configurarsi trasferimento di azienda allorquando il trasferimento della forza lavoro non sia accompagnato anche dal passaggio di beni strumentali, il che, del resto, appare coerente con quanto disposto dall’art. 29 del D. Lgs. 276/03 ai sensi del quale “l’acquisizione di personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo o di clausole del contratto di appalto, non costituisce trasferimento di azienda o di parte di azienda”.

Eppure il panorama del diritto comunitario dovrebbe aprire nuovi orizzonti per quanto attiene all’interpretazione estensiva della nozione di azienda e di ramo di azienda consentendo agli operatori nazionali di ricondurre all’ “attività economica organizzata” di cui all’art. 2112 c.c. oltre alle ipotesi tradizionali di strutture organizzative composte da uomini e mezzi - secondo la nozione prevista dall’art. 2082 c.c. - anche quelle caratterizzate da esclusiva o preponderante presenza di solo personale e purché si possa riscontrare un vincolo organizzativo tra le persone .

E, infatti, la giurisprudenza della Corte di Giustizia, con riferimento alla nozione di trasferimento di azienda contenuta nella direttiva europea 2001/23/CE art. 1, lett. b) (“’entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria”), ha affermato non solo che la sussistenza di un trasferimento di impresa o di parte di essa può essere ravvisato anche in presenza della cessione di beni patrimoniali immateriali (Corte di Giustizia CE 20.11.2003, n. 340/01; 25.1.2001, n. 172/99 e molte altre) ma ha precisato che in determinati settori in cui l’attività produttiva si fonda essenzialmente sulla mano d’opera, un gruppo di lavoratori che svolga stabilmente un’attività comune può corrispondere ad un’entità economica e si deve necessariamente ammettere che essa conservi la sua identità qualora il nuovo imprenditore non si limiti a proseguire l’attività stessa, ma riassuma una parte essenziale, in termini di numero e di competenza, del personale specificatamente destinato dal predecessore a tali compiti (Corte di Giustizia CE 11.3.1997, n. 13/95, Suzen; 2.12.1999 n. 234/98; 25.1.2001, n. 172/99; 24.1.2002, n. 51/00).

La possibilità di ricondurre la figura dell’appalto di servizi alla fattispecie di cui all’art. 2112 c.c. non può essere stabilita aprioristicamente perché dipende dalle caratteristiche del servizio oggetto di esternalizzazione: deve trattarsi di un complesso di attività dotato di autonomia organizzativa ed economica e suscettibile di essere esercitato in forma di impresa perché in caso contrario si finirebbe per rimettere alla discrezione del datore di lavoro la scelta di rendere o meno operative le garanzie di cui all’art. 2112 c.c. e di decidere sulla sorte dei rapporti di lavoro.

Il problema della estensione, all’appalto di servizi, delle tutele previste dall’art. 2112 c.c. non può prescindere dalla esegesi dell’art. 29 D. Lgs. 276/03 il quale, come accennato prima, prevede che “l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda”.

L'art. 29 stabilisce che in tutte le ipotesi di successione di un appaltatore ad un altro, l'acquisizione dei lavoratori da parte del subentrante in base a fonti legali e/o contrattuali non comporta l'applicazione della disciplina prevista dall'art. 2112 c.c.

Ne consegue l’eliminazione delle tutele previste da questa norma in relazione, ad esempio, alla conservazione dei diritti maturati presso il precedente datore di lavoro, alla responsabilità solidale, al divieto di licenziamento per effetto del trasferimento e così via. Si tratta, ancora una volta, di una disposizione che può penalizzare i dipendenti coinvolti nell’operazione, i quali, anche se si vedono assicurato il lavoro, tuttavia potrebbero avere, presso il nuovo appaltatore, standard inferiori di tutela (a meno che essi non vengono garantiti, come spesso accade, dai contratti collettivi o dai capitolati di appalto, che, oltre alle assunzioni, impongono anche il mantenimento dei diritti già acquisiti in precedenza).

Per giustificare la ratio di tale disposizione, una parte della dottrina ha sostenuto che la inapplicabilità, nel caso di specie, dell’art. 2112 c.c. deriverebbe dalla assenza di una relazione diretta tra le due imprese che si avvicendano nella aggiudicazione dell’appalto:

l’art. 2112 cc., si è detto, si applica soltanto quando il mutamento nella titolarità dell’azienda sia conseguenza di un accordo diretto tra cedente e cessionario.

Nel caso di successione di due diversi appaltatori, invece, non esiste questa relazione diretta, in quanto il titolo giuridico che legittima il subentrante va rinvenuto nel diverso ed autonomo rapporto negoziale fra l’appaltante ed il secondo appaltatore.

In realtà la situazione è del tutto diversa, in quanto l’art. 2112 c.c., anche alla luce della giurisprudenza comunitaria, si applica indipendentemente da una relazione contrattuale diretta tra cedente e cessionario:

“non è necessaria l’esistenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente ed il cessionario, atteso che la cessione può essere effettuata anche in due fasi per effetto dell’intermediazione di un terzo, quale il proprietario o il locatore……. o in conseguenza della successione in diversi contratti di appalto” (ex multis Corte di Giustizia 10.12.1998 n. 173/96 e 247/96; 11.3.1997, n. 13/95; 7.3.1996, n. 171 – 172/94; 20.11.2003, n. 340/01).

Depone, in tal senso l’attuale formulazione dell’art. 2112 c.c. che include “qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata……. a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato”. Il riferimento a qualsiasi tipologia negoziale consente di affermare che vi è ricompreso anche un contratto ad evidenza pubblica (o di altro tipo) tra l’appaltante ed il successivo appaltatore, purché quest’ultimo subentri nella azienda utilizzata dal precedente titolare del contratto e si avvalga dei suoi uomini e mezzi (o del solo personale).

E allora, se si tiene conto dell’importanza, in via interpretativa, delle decisioni della Corte di Giustizia, è evidente che la normativa europea è tale da includere nella nozione di trasferimento d’azienda anche il subentro di un nuovo appaltatore in un contratto avente ad oggetto l’esecuzione di un opera o di un servizio che prima era svolto da un altro imprenditore, in una logica di tutela oggettiva dei lavoratori coinvolti ed indipendentemente dal mezzo giuridico con cui si verifichi il passaggio della struttura aziendale.

Di qui il valore squisitamente politico dell’art. 29 D. Lgs. 276/03 con il quale il legislatore, nell’escludere categoricamente e deliberatamente la applicabilità dell’art. 2112 c.c., ha mostrato di conoscere bene il “rischio” di sovrapponibilità delle due fattispecie, con ciò ponendo non trascurabili problemi di coordinamento tra la normativa nazionale e quella comunitaria.

 

Messina, 24 giugno 2015